[摘 要] 互联网经济规制有利于形成更有效率的市场环境和公平有序的市场秩序。政府对互联网经济应坚持适当放松规制，同时加强底线管理，探索“穿透式”监管，并配合适度的政策激励。加快构建互联网经济的多元化规制体系，强化法律规制的基础性地位，主要包括加强消费者保护和隐私信息保护、平衡知识产权保护和保护创新的关系、合理进行反垄断和反价格歧视规制、简化不正当竞争行为的判断标准等，进一步优化政府行政规制职能、发挥行业组织自律作用、加强市场主体自我规制。

       在互联网经济的发展中，规制是纠正市场微观失灵的重要手段，目的在于为市场主体创造更有效率的市场环境和公平有序的市场秩序，提高资源配置效率。[1]目前对于互联网经济规制态度主要分为三派意见：第一派为从松派，认为互联网经济是逆生性很强的新生事物，过紧的监管将扼杀其发展动力和活力，应该为其提供一个相对宽松的规制环境，在发展中逐步解决问题、防范风险，主要目标是促进市场创新、发展市场活力。第二派为从紧派，认为互联网经济的发展带来了更多新的风险，应进行比传统经济业态更细更严的规制，防止发生系统性风险。[2]第三派为适度派，认为对互联网经济的规制要在创新和有序之间取得平衡，既要对新风险和新问题及时防范、果断处置，也不至于因噎废食使互联网经济发展的动力被扼杀。

       本文更倾向于适度监管，认为对互联网经济规制保持适当的谦抑非常重要。其目标应当是：既避免过度监管，又防范重大风险。总体上应当体现开放性、包容性与有效性，坚持鼓励和规范并重，构建包括法律规制、行政规制、行业自律、市场主体自我规制在内的多元化规制体系。

       一、互联网经济规制的原则

       （一）适当放松规制

       1. 为发展预留空间

       政府规制要为互联网经济的未来发展预留空间，不能管得太“死”。互联网经济在整个经济谱系中还属于新生事物，技术日新月异的发展带来新业态和新模式的不断涌现，而规制的刚性决定了其对快速变化的新事物适应性有限，所以更应采取审慎的态度。《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》指出：“对市场上出现的新技术、新产品、新业态、新商业模式等，要本着鼓励创新、降低创业门槛的原则，加强制度供给，寓监管于服务，不急于纳入市场准入负面清单管理。”规制者在对新问题和新现象深入了解之前，应该留有“试错空间”，采取更加宽容的态度。“发展中的问题要靠发展去解决”，很多新问题实际上可通过技术发展或者市场机制自身来解决，并不需要政府的直接干预。政府过严规制可能既增加市场主体的制度成本，又难以从根本上解决问题。

       2. 只在“必要”时进行规制

       在互联网经济治理过程中，要判断是否确有必要对某一问题进行规制，可以利用经济学工具进行规制的成本收益分析，尽量争取规制收益大于规制成本。只有“必要”的时候才进行规制，主要有三种情形：一是新技术带来新的或者重大的社会关系变革，二是现有法律将会破坏对新技术的运用，三是现有法律将损害其本身。[3]即使确实有必要进行规制，也应优先采取对市场主体干预较小的方式。政府规制要遵循适时、适度的原则，一旦市场进入良性发展以后，政府应适时解除规制，退出规制要平稳、坚决，维持稳定、有序、竞争的市场环境。

       （二）加强底线管理

       在放松规制的同时也要加强底线管理，确保对互联网经济风险的有效防范，尤其要加强重点领域的经济性规制和社会性规制。从狭义上看，互联网的经济性规制主要内容包括：网络运营商的市场准入、业务运营商的接入、互联互通、普遍服务、业务价格等方面。从世界范围来看，总的趋势是经济性规制不断放松，例如在互联网业务接入和服务提供领域，各国普遍采取逐步放松甚至完全放开的规制模式，一般采取简单的许可或备案制度，准入门槛普遍较低，市场竞争较充分。但在反垄断、反不正当竞争、防止负外部性及信息不对称等方面的规制加以强化，例如对信息优势方利用信息优势进行不公平竞争的行为进行处罚，强制其提供更真实丰富的信息，明确各项交易中商品或服务的供应者必须向消费者提供的信息等。[4]互联网的社会性规制也是需要强化的重要领域，主要包括对网络信息内容的安全监管、互联网媒体属性的内容、网络隐私权的保护、网络欺诈、网络色情、网络犯罪、垃圾邮件、知识产权等。

       （三）探索“穿透式”监管

       “穿透式”监管成为互联网治理领域的关注热点源于2016年10月13日国务院办公厅公布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》，虽然主要是针对互联网金融领域，但其监管理念和方法适用于整个互联网经济治理领域。“穿透式”监管就是“透过现象看本质”，穿透互联网经济产品纷繁多样的“隐形斗篷”，按照“实质重于形式”的原则，确认其业务实质，将资金来源、中间环节与最终投向穿透联结起来，并根据业务功能和法律属性明确其行为规则、监管职责与监管要求。主要目的有二：一是使业务本质匹配相应的监管条例，二是加强监管制度的迭代，防止经济风险固有的复杂性、传染性。“穿透式”监管有利于改变互联网混业经营与分业监管体制的矛盾，有利于解决监管责任不清、嵌套多项业务逃避监管等弊端。

       从监管内容来看，“穿透式”监管没有脱离现有行政体制架构，本质是分业监管格局下的功能监管。互联网经济往往具有产业融合的特点，针对其跨界混业经营、贯穿多层次市场体系的特征，在监管方式上要穿透表面现象看清业务实质，综合全流程、全方位信息来判断业务功能实质，并明确具体实施功能监管的机构。从监管过程来看，“穿透式”监管属于事中事后监管，不单纯以前置条件和业务表象来判断企业是否合法合规，而是以企业的具体业务属性确定监管要求与职责分工，通过业务持续监管措施，最终实现监管过程的全覆盖。

       （四）适度政策激励

       埃里克?范?海斯维尔德（Eric Van Heesvelde，2000）指出，规制者的任务是保护消费者和产业的利益，还必须包括促进变革、为所有消费者创造公平进入的机会、购买和选择的权利。[5]因此，适当放松规制并不意味着政府“无为而治”，尤其是在我国“大政府”的国情下，互联网经济规制需要配合恰当适度的激励政策共同实施。尤其要注重技术激励政策的出台，技术激励政策应该旨在提高消费者和企业在新技术扩散过程中对新技术协同价值的认识，[6]积极营造有利于知识分享、技术交流和创新创业的软环境，促进创新要素的碰撞融合，促进互联网企业与高等院校、科研机构、中介组织等的合作交流，降低新技术扩散中消费者选择和使用上的转移成本，缓解技术市场的信息不对称，保护集群创新的积极性。产业层面的激励政策包含产业链组织构架、奖励和惩罚措施、利益分配机制等。[7]

       二、构建互联网经济多元化规制体系

       多元化规制的理念源自多中心治理，菲利普?维埃尔（Philip J.Weiser）认为建立公共机构与私营机构共同监管的模式是互联网监管向前迈进的最佳战略。[8]美国所提倡的基于自我调节的互联网自律的监管制度是其自身历史和文化的产物，不一定是普遍适用的，应发展更多元化的互联网规制机制。[9]多元化规制是互联经济治理的必然趋势，立法机关、政府、行业组织和市场主体各尽其责、各施所长，形成协同治理的合作伙伴关系，建立包括法律规制、行政规制、行业组织自律和市场主体自我规制在内的全方位、多元化、协作式规制体系。

       （一）强化法律规制基础性地位

       法律规制是互联网经济治理的重要组成部分，在维护良好的市场秩序、营造安全的市场环境方面发挥着重要作用。但业界普遍认为中国互联网经济的繁荣离不开法律规制在初期的谦抑和节制，为互联网经济发展创造了相对宽松的规制环境。对于互联网经济这样的新兴事务不宜过早进行过多的立法限制，要贯彻“先市场调节，再立法干预”的思路，只有在市场失灵、公共利益可能受损的情况下才需要立法规制，对互联网经济的法律规制要体现底线管理、重点突出的原则。健全互联网经济法律规制的重点包括以下几个方面。

       1. 加强消费者保护和隐私信息保护

       信息泄露和侵犯隐私是消费者保护领域的短板，电子商务、网络求职、网络平台、政府服务等平台上充斥着大量的隐私信息。由于网络信息的不可控性，消费者很难阻止信息的蔓延，也给传统侵权责任认定标准、构成要件、规则原则等带来了新的难题。虽然我国《网络安全法》中对个人信息保护规则、重要数据跨境传输等信息保护进行了明确规定，但还需尽快出台个人信息和重要数据信息保护的详细规范性文件和解释性文件，加大执法力度。要加强对人肉搜索、侵犯隐私权、个人信息滥用、人格权侵权等违法行为的规制，防止一些不法商家或者机构，非法买卖或非法传播注册会员或有交易信息的个人信息和隐私，谋取不正当利益。互联网经济中很多侵害消费者权益违法案件源于企业与消费者之间存在严重的信息不对称，因此，以法律手段强制互联网企业向消费者披露信息是保护消费者权益的重要内容。[10]

       2. 平衡知识产权保护和保护创新的关系

       互联网知识产权保护的核心原则是利益平衡，应努力平衡知识产权保护与开源创新之间的关系。一方面信息传播和获取的社会成本非常低，容易导致创新活动的“搭便车”行为，须确保通过知识产权保护激励企业进行创新的积极性；另一方面，需要顺应互联网时代对开放共享的需求，降低全社会信息成本，提高信息资源配置效率。亟须改变现行法律中在电子商务纠纷或网络侵权纠纷中难以直接适用的问题，包括知识产权侵权认定的原则、法律适用、法院管辖权等。此外，我国与发达国家在知识产权保护问题上还存在着一定分歧，应积极参与互联网经济的国际知识产权规则制定，既充分利用全球信息资源，又避免发达国家制定过高标准造成高额的信息使用费。[11]

       3. 合理进行反垄断和反价格歧视规制

       互联网经济的头部效应非常明显，“赢者通吃”现象比传统经济更为突出，移动端的流量、广告位等核心资源集中在行业巨头手中，中小互联网企业的发展越来越受到制约。世界银行报告《2016年世界发展报告——数字红利》称：互联网经济的发展可能导致过度集中，滋生垄断。因此，反垄断应该是互联网经济规制的一项重要内容。但从另一方面看，由于网络经济效应等新经济规律的存在，较高的市场份额和垄断性市场结构是互联网经济的内在特征。互联网经济垄断是以技术创新为核心，在争胜竞争和动态竞争中形成的，这种垄断并不必然抑制和排斥竞争，也并不必然地阻碍技术进步。互联网经济的快速迭代性和破坏式创新效应使市场垄断往往只是暂时性垄断，垄断者为了保持其垄断地位，必须不断创新知识和技术，改善产品功能和消费者体验。竞争与垄断之间存在着一种双向互动、动态演进的激励机制。[12] 在无法明确认定企业行为性质和垄断负面效应的情况下，如果过早过快、简单粗暴、不加区别地对互联网企业进行反垄断规制，可能对企业的技术创新形成较大限制，对处于成长期的互联网经济造成不必要的压制。面对垄断行为认定模棱两可的中间地带，在问题能够被清晰地界定之前，反垄断法应当保持适度的谦抑性。[13]只要垄断没有以垄断性定价或其他行为侵害消费者的利益，也没有遏制市场竞争，市场集中度和市场份额就不应再是准确衡量企业违法与否的决定性因素。但是，对采取排他性交易等方式分割市场、限制竞争的行为应该采取必要的干预措施，用好以反垄断为代表的竞争调节工具。[14]

       4. 简化不正当竞争行为的判断标准

       反不正当竞争规制也是加强互联网经济规制的一项重要内容。如针对网络新闻、网络广告存在的失真问题，为保护网络用户及消费者利益，政府需要约束网站的新闻与广告发布行为等，依法对互联网行业的竞争行为进行必要限制。但由于互联网行业具有高技术性、高创新性等特征，越来越多的新竞争模式和新商业模式出现，传统法律中对不正当竞争行为认定中必备的行为要件不一定能够一一对应。需要简化对不正当竞争行为的判断标准。树立以保护竞争机制为核心的不正当竞争行为认定理念。只要能够确定其行为结果对互联网经济的正常竞争机制造成了破坏，即可以认为该行为构成不正当竞争，对违规行为予以严厉的打击，保证互联网行业竞争机制的正常运行。[15]

       （二）优化政府行政规制职能

       从国际经验来看，互联网治理主要分为两种类型：政府主导型和政府指导行业自律型。[16]无论哪种情形下，政府都不会成为彻底的旁观者，区别只在于介入程度的深浅。具体来看，政府的行政规制作用需要更好地体现在以下几个方面。

       1. 明确多元化规制主体责权利关系

       立法机关、政府、行业组织、市场主体成为互联网规制的共同主体，需要综合多个主体、多种手段的优势，形成一种合作共治的公共治理新范式。[17]而政府应该加强对多元化规制体系的战略性谋划，明确各方责权利关系，避免权责的交叉、错位、混乱。

       在我国的互联网经济规制体系中，政府仍然应该起主导作用，配合立法机关制定科学合理有效的法律法规，依法规制互联网企业行为，打造健康有序的市场竞争环境，出台促进和激励市场创新的公共政策，为互联网经济的健康和可持续发展奠定制度基础；[18]作为第三部门的行业组织，主要通过行业规范等加强行业自律，制定行业标准提高行业发展质量，通过出台行业行为准则、企业社会责任标准等营造良好行业发展氛围和商业伦理环境；企业既是被规制对象也是规制主体之一，在加强自律的同时，也要发挥在共同治理方面的信息优势、主体优势和专业优势。

       2. 完善互联网经济制度环境

       政府应当加强对互联网经济发展的顶层设计和宏观指导，加快健全包括认证、标准等在内的制度支撑体系。强化底线监管职能，加强在风险控制、知识产权保护、隐私权保护、互联网安全等方面的规制和执法。[19]降低制度协调成本，建立政府、网络服务商、行业协会、互联网企业和公众之间的良性协商沟通机制，加强政策解释，利用现代化信息和网络手段加强政策建议和政策反馈意见收集，畅通多元化治理的参与渠道。

       （三）发挥行业组织自律作用

       行业组织自律属于自我规制的一种。自我规制可以划分为四种类型：一是委任型自我规制，政府要求或指派一个集体组织，在政府确立的框架内设计并执行规范。二是认可型自我规制，集体组织自身对规制进行设计但要经过政府的批准。三是被迫型自我规制，产业界自身设计并推行规制，如果不进行自我规制，政府就会推行法定的规制。四是自愿性自我规制，政府对自我规制没有直接或者间接的积极介入。[20]在我国互联网经济行业组织的发展实践中，前三种自我规制方式较为普遍，而且发挥着越来越积极的作用，成为政府规制和市场自我规制之间的桥梁和衔接。

       互联网经济行业组织和行业协会应充分利用行业管理资源和信息资源，发挥互联网的专业技术协作及管理职能，加快制定本行业规章制度，加强行业的有序竞争，提高行业自律水平。建立和完善互联网行业运行环境的安全保障体制，提高互联网运行危险源鉴别、风险评价、业务影响分析能力，构建互联网风险防范体系，保证基础设施安全、信息安全以及防止风险外溢。协调行业内部成员利益，做好成员之间的沟通工作，如定期召开行业成员大会、开设行业论坛等。帮助企业了解、吸收、消化和推广互联网相关的先进技术，制定适合我国互联网技术发展的行业标准。加强外部协调，及时了解政府有关的新规定和新政策，并及时在行业内通报和推广，同时积极向政府、网络运营商等利益各方发布本行业的发展信息和治理信息。

       （四）加强市场主体自我规制

       互联网经济时代，市场失灵和政府失灵都表现得愈加突出，网络协同、合作性竞争正成为继市场机制、政府干预之后的第三种平衡力量。[21]市场主体基于个体和联盟的自我规制在互联网时代的作用更加重要。市场主体自我规制的优势主要包括[22]：自我规制主体拥有较高的专业技术水平、充分的“内部知识”和信息，使规制针对性更强、有效性更高；可以依靠伦理标准、同行压力或自愿性的行为准则运作，更容易获得业界的自愿接受；在制定规则时不需要遵循严格正式的法定程序，具有便捷性和灵活性；自我规制的成本通常可以由被规制企业来承担，而不需要像政府规制那样由纳税人共同承担成本，更加公平合理；自我规制也可以作为一种制度试验，如果自制规则被实践证明有效，也有可能转化为国家的正式立法。

       值得强调的是，互联网经济这些年的半自由式发展是以政府放松管制并承受互联网经济负外部性为代价的，企业不能只享受放松管制所带来的红利却不承担责任。[23]中国互联网企业的商业模式对于实体经济的影响巨大，决定了企业的自我规制和自我服务在整个互联网经济发展和治理中可以发挥更大作用。当然，自我规制有效发挥作用需要一些前提条件，包括自我规制的内部动力、有权威和代表性的行业组织、自我规制的程序比较公平、提供外部参与的机会、政府的外部监督等。例如政府监管机构可以建立企业自我规制的检验评价机制，对效果不佳并损害社会公共利益的企业实施严厉的行政规制乃至法律制裁。

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       来源：《行政管理改革》2018年第1期