原标题：宣凯 高文英：警察盘查救济制度研究
       一、盘查救济的概念和程序界定

       盘查是公安机关的人民警察为维护社会治安，在执行勤务中，遇有违法犯罪嫌疑或者形迹可疑之人，对其进行盘问、检查以确定或者排除违法犯罪嫌疑的行为。所谓盘查救济是指当事人的合法权利受到违法盘查行为的侵害后，对当事人权益状态的恢复和修补工作，即救济被盘查行为侵害的权利。

       盘查救济的构建必须明确警察盘查行为的性质，对于不同法律属性行为的救济方式是不同的。公安机关兼具行政职能和刑事职能，学者对盘查性质的看法有所不同：第一种观点，盘查是一种兼具行政性和司法性双重性质的强制措施，因为警察在进行盘查后可能会延伸至刑事侦查行为，也可能会延伸至行政强制措施，实践中引起刑事强制措施和行政强制措施的盘查行为很难分类；第二种观点，警察盘查是一种刑事强制措施，在刑事诉讼案件中运用盘查的频率明显高于行政诉讼中运用到盘查的频率，所以盘查是一种刑事强制措施；第三种观点，警察盘查是一种行政强制措施，理由一是我国公安机关行政警察和司法警察的职能是区分的，人员建制分别隶属于治安部门和刑警部门，警察盘查作为维护社会治安的有效手段由行政警察行使。理由二是我国的警察盘查权是由《人民警察法》授予的，而其又属于行政法。

       笔者认为盘查行为是一种行政强制措施。行政强制措施具有强制性、限权性、非处分性和临时性的特征，盘查行为完全符合上述特征：第一，盘查具有强制性，它不以违法犯罪嫌疑人的意志而转移，只要达到“有违法犯罪嫌疑”标准，就可以对其实施盘查；第二，盘查具有限权性，当场盘查和继续盘问对相对人权利的限制是有时限要求的；第三，盘查具有非处分性，《人民警察法》第9条规定若不能在法定期限内采取其他强制措施，就必须释放被盘问人，可见盘查行为并没有对人身自由权进行处分，是一种为决定是否处分而收集资讯的活动；第四，盘查具有临时性，考虑到被留置盘查人本身有“嫌疑”，而将被盘查人带回继续盘问，消除嫌疑要立即解除，时间最长不得超过48小时。盘查行为符合行政强制措施的特征。

       综上所述，笔者认为警察盘查行为是一种行政强制措施，盘查救济应当属于行政救济程序。

       二、我国警察盘查救济制度的立法现状

       （一）盘查救济的立法梳理

       《城市人民警察巡逻规定》第7条对警察依法行使职权提出了要求，第8条赋予公民对于人民警察违法违纪的行为申诉、控告的权利。这是救济违法警察职权行为途径的雏形，公民通过申诉、控告来救济自己的权利。

       《公安机关实施留置措施备案规定》本身就是为监督盘查留置措施而制定的。该规定的救济手段主要是内部督察制度，第4条明确了督察范围，第5条规定了督察依据，第6条分情况确定行政处分的强度。

       《人民警察法》第43条规定，上级执法机关可以对下级机关执法行为进行监督，如果该执法行为确实违反法律法规，上级机关可以撤销或者变更，也可由下级机关自行撤销、变更，还可以通过书面“决定”的方式令其撤销或者变更。第48条、第49条规定对于人民警察违法行使职权尚未构成犯罪的给予行政处分，构成犯罪的追究其刑事责任。《人民警察法》第50条规定公安机关人民警察给公民或组织造成权益损害的应按照《国家赔偿法》或者其他法律法规给予赔偿。

       《关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》对于《人民警察法》中的停止执行职务处分和禁闭处分的适用情况和配套制度做了详细的解释。配套制度有：将处理意见向上一级纪检监察部门备案、填写停止执行职务登记表和禁闭登记表、通知家属。

       《公安机关适用继续盘问的规定》中第五章和第六章对违法盘查设立了内部救济、刑事诉讼、国家赔偿的救济方式。内部救济途径主要包括内部执法监督机制（第35条）、行政督察（第36条至第39条）、行政处分（第39条）；外部救济途径包括刑事诉讼（第39条）、国家赔偿（第40条）。

       （二）盘查救济制度立法中存在的主要问题

       盘查的救济途径有自我救济机制和外部纠错机制，警察盘查的救济方式向内部纠错机制倾斜，因为内部纠错机制多、规定细致、配套登记备案完善。对于违法盘查有刑事诉讼救济途径，违法盘查侵害法益往往较轻，需要更加简单快捷的诉讼程序来化解盘查争议。法庭审查盘查行为启动条件、手段方式、执法程序的法律依据还很原则，需要明确盘查行为合法标准。盘查行为在作为刑事强制措施的前置行为时，其审查会进入到刑事诉讼，《现场盘问、检查笔录》作为行政证据怎样与刑事证据进行转换，已有立法未做明确规定。法律条文还规定“被盘查人认为公安机关的继续盘问行为违法侵犯其合法权益时，可以向公安机关申请国家赔偿”，立法中应该增加对违法盘查相对人的精神损害赔偿。

       三、盘查救济相关案件梳理

       （一）刑事案例梳理

       笔者对在“法律快车”网中以“盘查”为关键字搜索得到2006—2009年之间的46个案例进行梳理，发现存在两个方面的问题。

       1.盘查中的证据转化问题

       盘查涉诉案件主要集中在盗窃案件、抢劫案件和运输毒品案件，究其原因：一是这类犯罪对象是实际物品（财物或者违禁品），在人身检查和物品检查中容易查获；二是查获的财物或者违禁品都可作为实物证据，易于转化。发动盘查的审批程序并不严格，盘查作为刑事诉讼活动前置行为获得的各类证据在实践中怎样转化为刑事证据呢？

       2.盘查手段方式问题

       盘查手段方式方面。在判决书中对盘查方式一般用“盘查”或“检查”进行简略描述。笔者发现涉毒的案例记述有从“内裤夹层”取出海洛因，在“小腹部”中取出毒品。虽不要求对每例盘查方式做描述，但是涉及“内裤夹层”和“小腹”等隐私身体部位时，裁判文书应对检查方式加以描述，否则是对隐私权利和人格尊严权利的忽视。

       （二）行政案件梳理

       笔者对在“中国裁判文书网”中以 “盘查”为关键字后得到的52个案例进行梳理，可以看出真正起诉盘查的案件比例很低，只达到9.6%，笔者认为原因有两点：第一，这种情况是盘查作为前置调查行为的功能决定的。一旦出现违法犯罪嫌疑人，仅靠盘查行为是不能完结案件的，必须配合后续的刑事强制措施或者行政强制措施，才能追究刑事责任或者做出行政处分。这样的特性决定了把更多的目光放在行政处罚或者刑事追责中，以致纯粹的盘查受诉率不高。第二，由于我国行政复议、行政诉讼和国家赔偿制度在受理盘查程序的时候分别存在缺乏公正性、程序烦琐、损害赔偿力度不够的情形，而盘查行为有着损害轻微、合法性难以界定的弊端，这就使得当事人不愿意花费巨大的时间成本和精力成本来解决盘查争议，从而导致盘查受诉率不高。

       1.案件类型

       在这些案件中，绝大多数由于行政当事人不服行政处罚决定而提起行政诉讼，且盘查行为都是行政处罚的前置行为。绝大多数案件为上访案件，一般在政治敏感地区被盘查，被告人经常辩称“只是经过这些地区，并不是去上访”，此时盘查获得的上访资料和文件成为指控当事人罪名的有利证据，一旦取证的手段方式不合法就有可能功亏一篑。立法还需严格规范物品检查手段和方式，既可以实现对行政相对人权益的最小侵犯，又可确保证据的合法性。

       2.盘查启动理由

       大部分判决书在描述盘查争议时只会使用“形迹可疑”四个字，从这52个案例的判决书中不难发现盘查启动标准是不同的。

       第一，在“盘查设卡”时，盘查的启动标准很低，几乎任何经过该哨卡的人或者车辆都会被盘问、检查，这些“综合治安卡”的设立目的是为了实现维护公共秩序，保障公共安全。

       第二，在一般的治安巡逻中，《人民警察法》将盘查的启动标准定为“形迹可疑”。从以上案例发现，形成“形迹可疑”的来源有接到报案、巡逻观察。从以上资料可以看出，神情、言语、行为、与已有罪犯信息相比对都是“形迹可疑”的来源。

       （三）案件个案分析

       1.陆咏诉上海市公安局闵行分局案争议焦点

       第一，设卡盘查是否还需出示身份证件。在本案中，闵行分局的人民警察在设卡盘查时身着制式警服，制式警车开着警灯，足以证明警察身份，没有出示证件也不能认定盘查程序违法。

       第二，处于公务员适用期的民警是否具有盘查主体资格。笔者认为处于公务员适用期的民警具有执法资格。首先，见习民警具有正式人民警察编制和警号，对外已是正式人民警察身份，有盘查权力；其次，见习民警是通过公务员考试进入警察序列的，符合人民警察的专业要求。

       第三，在警察持有查验身份证的电子设备可以清楚显示被盘查人相关身份信息时，被盘查人是否还有告知自己身份信息的义务。此种情况下，被盘查人仍然具有身份信息告知义务，这样才可以做到警方和被盘查人信息的一一验证。

       2.程广才诉南宁铁路公安局柳州铁路公安处车站派出所案争议焦点

       第一，在被盘查人身份信息确定后能否启动继续盘问。首先，被盘查人已经尽到告知真实身份信息的义务。其次，“政府要求协查的重点人员”不能说明程广才此时此刻有违法犯罪嫌疑，并不符合法律规定的“四种标准”，所以该继续盘问启动违法。

       第二，精神损害赔偿的认定。在警务室内只有两名警员的情况下叫程广才“逃犯”，并没有在公共场所叫其逃犯，程广才名誉权并没有受损。

       四、警察盘查救济制度的完善建议

       （一）完善警察盘查的立法规定

       警察盘查的立法规定是法庭判断盘查行为合法性的标准，是救济违法盘查的依据，在讨论违法盘查救济途径之前必须细化警察盘查的立法规定。

       1.明确当场盘查启动标准

       构建当场盘查的启动标准应分三种情况：第一，无需任何理由。适用于有暴恐事件或刑事命案发生时，一般会设卡盘查。第二，合理怀疑，此标准四要素为信息来源、犯罪特征型信息、排除性信息和达到怀疑程度。第三，合理根据。合理根据要高于合理怀疑，需弱于拘留的启动标准。

       2.规范盘查行为手段和方式

       （1）盘问，当事人对人民警察有明确告知义务的信息包括姓名、出生年月、住所、国籍、目的地、前往目的地的理由、在某地留滞的理由，并有交付身份证明证件的义务。

       （2）身份证件的查验方式见《公安机关人民警察盘查规范》第9条。

       （3）物品的检查见《公安机关人民警察盘查规范》第13条。

       （4）人身检查，应按以下步骤进行：首先，如果可以锁定物品放置的部位，只限于对夹克、外衣、裤子口袋的查看；其次，若无法锁定身体部位，就对身体外表进行触摸，若明显感觉有武器或者违禁品，伸入衣服内部检查；再次，如需其脱掉衣物只限于帽子、外套和袜子；最后如需其脱掉更多的身体掩盖物，需由同性警察在非公共场所进行。

       （5）路检，由于路检的目的是查验酒驾、侦破暴恐犯罪或者协助刑事通缉活动。对于人的检查要轻拍当事人衣物，确定是否藏有武器或者违禁品；对于车辆的检查包括车辆内部、行李箱和车内一切物品。如果被盘查人不配合，可以根据《公安机关人民警察盘查规范》第15条的规定，警察采取措施强迫其接受检查。

       3.完善盘查行为执法程序

       （1）人民警察做出盘查行为之前，应表明执法身份，如未着制式服装应出示人民警察证件，并告知警察姓名以及所属机关。盘查过程中应该使用执法文明用语。

       （2）盘查行为必须由两名以上公安机关的人民警察实施。

       （3）告知被盘查人对其采取盘查措施的理由、法律依据以及被盘查人依法享有的权利和救济途径。

       （4）听取被盘查人的陈述和申辩。

       （5）根据盘查程序制作《现场盘问、检查笔录》、《继续盘问通知书》、《继续盘问登记表》、《暂存物品清单》，由被盘查人签名或者捺指印，被盘查人拒绝的在笔录中应予以注明。

       （6）对被盘查人采取24小时以上的继续盘问措施的，应当及时通知其家属或者单位，无法通知的，应当在笔录中注明，并由被盘查人签名或者捺指印。

       （7）法律、法规规定的其他程序。

       需要说明的是，“告知被盘查人理由”并不是简单的告诉其“要执行某项任务”，或是《人民警察法》、《居民身份证法》的规定来予以回应，应该说明针对公民个人发动此次盘查的适法性。

       （二）盘查作为刑事强制措施前置行为的可诉性

       我国警察虽有行政职能和刑事职能之分，但是在警察巡逻执勤、打击犯罪过程中难以将行政行为和司法行为分开。笔者在中国裁判文书网检索关键字“盘查”，案件类型选择“刑事案件”或“行政案件”，可见大量的刑事案件以盘查作为前置行为。作为行政强制措施前置行为时，盘查行为没有脱离其行政行为的本质，依然可以对其提起行政诉讼。

       首先，实体要件包括启动条件和行为手段方式。作为刑事强制措施前置行为的盘查启动标准是按照“一个前提，四种标准”来发动的，并没有达到“有证据证明有犯罪事实”等（实施逮捕的证明标准）刑事强制措施的证明标准。作为刑事强制措施前置行为的盘查采取的盘问，检查方式都是按照盘查标准采取的。其次，程序要件指盘查的执法程序。延伸成为刑事强制措施的盘查行为并没有公、检、法三机关的批准，依然是按照行政执法程序实施。最后，行为对象在盘查阶段仅具有违法犯罪嫌疑，并不能确定其为犯罪嫌疑人。所以无论从实体要件或是程序要件来看作为刑事强制措施的前置行为的盘查都是行政强制措施。

       （三）盘查争议适用简易程序的完善

       法律条文中对于简易程序的受案范围、审判组织形式、审结期限、简易程序和普通程序转换做了规定，但就盘查争议案件进入简易程序的实操性规定还有欠缺。

       第一，适用简易程序的要件之一是“当事人各方同意”，这样规定既可以减少当事人的“厌诉”情绪，又可以使相对人理性选择适合自己的诉讼程序。但当事人对简易程序未见都了解，2015年5月1日新《行政诉讼法》开始实施，普通大众对行政诉讼的简易程序知之甚少。笔者建议，在构建盘查执法程序中，对于“告知其救济途径”中附加告知适用行政诉讼建议程序的权力与义务。

       第二，行政诉讼只对行政行为的合法性进行审查，由于盘查行为立法规定不完善导致盘查合法性认定难以把握。笔者建议，盘查争议案件适用简易程序，可以增设询问“专家证人”环节。我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条明确规定，在行政诉讼中法院可以主动通知或者由当事人申请专业人员出庭说明情况。可以由一线执勤巡逻的人民警察出庭对于盘查启动标准、手段、方式、执法程序方面给予专业的意见，使法官在审查盘查行为合法性时有所参照。

       （四）《当场盘问、检查笔录》与刑事证据的关系

       盘查行为延伸到刑事强制措施后，被盘查人的身份转换为犯罪嫌疑人，那么对该犯罪嫌疑人在盘查阶段制作的《当场盘问、检查笔录》能不能作为刑事证据使用？

       笔者认为不能使用。首先《刑事诉讼法》已经规定了8种法定证据形式，《当场盘问、检查笔录》在制作时还是按照行政程序，被告人只是“违法犯罪嫌疑人”，并不是“犯罪嫌疑人”，其所做的并不属于“犯罪嫌疑人陈述或辩解”。所以《当场盘问、检查笔录》只能是一种行政证据；其次，根据《刑事诉讼法》第52条，行政证据转化为刑事证据只限于物证、书证、视听资料、电子数据等。关于“等”的内容，学界认为作为实物证据的勘验、检查笔录，作为言词证据的鉴定意见都不可以转化，而《当场盘问、检查笔录》完全属于言辞证据，绝对不可以转化。

       笔者建议，实务中，如果《当场盘问、检查笔录》内容确实需要作为证人证言或者犯罪嫌疑人的讯问笔录在刑事诉讼程序中运用，应在刑事诉讼程序中重新制作，即证人或者犯罪嫌疑人在刑事诉讼程序中对《当场盘问、检查笔录》的内容再次认可、承认，侦查机关按照刑事诉讼程序重新记录。

       （五）警察盘查的精神损害赔偿

       违法盘查行为已经进入《国家赔偿法》的赔偿范围，但是规定赔偿额度很低，根本无法达到保障人权和警示公安机关的效果。而且被盘查人受到违法盘查，其名誉权、人格尊严权遭到损害，内心也会产生极大的惶恐和不适，所以探寻违法盘查的精神损害赔偿很有必要。

       1.精神损害赔偿可行性

       根据《国家赔偿法》第35条和第17条的规定，违法盘查行为造成人身权和人身自由权损害时受害人可以获得精神损害赔偿金，公民的财产权受到违法盘查的侵害不能获得精神损害赔偿金。所以部分违法盘查损害的权益可以获得精神损害赔偿。

       2.赔偿金钱额度

       关于精神损害赔偿金的计算方法，《国家赔偿法》并没有明确规定。但是笔者研究发现，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条关于民事侵权精神损害赔偿金数额确定因素，以下逐条分析：第一，由于国家赔偿归责原则采用违法归责原则不适用过错归责原则，“侵权人过错程度”不适合成为确定行政侵权精神损害赔偿金的参考因素。第二，由于赔偿义务机关一般为行政机关或者被授权组织，在行政侵权中并不会有实际的金钱收益。即使出现个别警察利用盘查行为谋取私利，该种谋利属于警察的个人行为，应追究其民事责任或者刑事责任，但不属于国家赔偿的范围。所以“获利性质、数额”和“侵权人经济能力”不适合作为参考因素。第三，“场合因素”要重点考虑。被盘查人在公共场所被违法盘查内心冲击感和羞耻感会增大，因为会被不特定多人看见或者围观，造成名誉权的损害。

       综上所述，“违法行政行为的手段、场合、方式” “违法行政行为造成的损害后果”“受诉法院当地生活水平”，可以作为盘查侵权精神损害赔偿金的参考因素。

       （作者简介：宣凯，北京市东城区人民检察院干部；高文英，中国人民公安大学法律系教授、博士生导师。）